A vedação do retrocesso vem despontando a cada dia como um tema juridicamente polêmico. Embora tenha surgido na seara dos direitos sociais, sua utilização é constante quando o assunto se atém à sucessão normativa ambiental. A argumentação principiológica remete constantemente à herança intergeracional. Em um lado, figuram aqueles que atribuem um dever contínuo de progresso ambiental. Em outro, aqueles que sustentam que uma geração não pode ser colocada em grilhões para com gerações passadas ou futuras. Correntes intermediárias situam a vedação do retrocesso em uma conformação de irreversibilidade relativa, ponderando o peso argumentativo provocado pela posição preferencial da tutela ambiental.

Os constantes alvos da argumentação ligada à vedação do retrocesso são os Poderes Executivo e Legislativo. Emblemática é a discussão travada em ações diretas de inconstitucionalidade, como a ADI 4.903, que questionam dispositivos do Código Florestal. Mas busco tratar aqui de outra possibilidade de questionamento quanto à existência de retrocesso. Coloco em questão o Poder Judiciário. Pode o Judiciário ser agente de retrocesso ambiental? Creio que sim. O retrocesso hermenêutico se manifesta pela reconsideração de institutos jurídicos ou compreensões ambientais que resulte em fragilização da proteção ambiental.

Caso que pode ser identificado como retrocesso hermenêutico ambiental é a postura adotada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no recente julgamento do Resp nº 1.401.500/PR. O STJ veio a entender que a responsabilidade ambiental para aplicação de penalidades administrativas deve obedecer à sistemática de responsabilidade da teoria da culpabilidade, ou seja, determinou que a responsabilidade do infrator ambiental é subjetiva.

A reformulação interpretativa adotada ameaça a eficácia do regime de proteção ambiental

O entendimento impactará de forma determinante na proteção ambiental, retroagindo níveis de proteção alcançados com a então existente compreensão de que a responsabilidade administrativa por lesão ambiental seria objetiva, independente de culpa. A interpretação adotada ignora ponto marcante de toda a compreensão ambiental: a teoria do risco.

A tutela ambiental terá menor expressão protetiva do que outras searas, como a do trânsito urbano. Suponha que um indivíduo venha a fechar o cruzamento entre duas vias, em virtude de uma repentina lentidão no trânsito. Poderá ele ser multado pelo fechamento do cruzamento, mesmo sem ter atuado com culpa. É seu dever adotar medidas para evitar a situação. Mas se o mesmo indivíduo estiver transportando em seu veículo um agrotóxico ilegal, o órgão ambiental somente poderá aplicar multa se houver culpa do infrator.

A reformulação interpretativa adotada ameaça a eficácia do regime de proteção ambiental, caminhando não só contra os pilares do direito ambiental, mas inclusive contra a lógica civilista. O próprio Código Civil, artigo 927, dispõe que a responsabilidade é objetiva quando a atividade normalmente desenvolvida implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

A consequência é tão gritante que desastres ambientais, cujo marco delineador é a conjugação magnitude e probabilidade, passam a ser invadidos pela teoria da culpa, própria do direito penal, e agora aplicada a ramo jurídico que se desenvolve pela ideia de risco e imputação de deveres. O fato de ser a sanção ambiental administrativa um ato punitivo não lhe atrai o caráter da culpabilidade, pois, diferentemente de outros ramos jurídicos, o critério determinante para o direito ambiental é o risco, e não a formação da vontade. As consequências podem ser prejudiciais para a própria prestação jurisdicional.

O enfraquecimento da atuação administrativa ambiental resultará em uma crescente judicialização de ações de responsabilidade civil ambiental, em que se aplica a teoria do risco integral. Em outras palavras, o enfraquecimento dos órgãos ambientais potencialmente resultará em menor dissuasão quanto ao risco. Situações em que a sanção administrativa seria apta para reverter a atuação danosa ambiental serão substituídas pela judicialização.

O sistema ambiental passa a ser paradoxal. A responsabilidade civil assume a teoria do risco integral, não admitindo sequer excludentes. A responsabilidade administrativa ambiental assume a teoria da culpabilidade. Talvez o melhor caminho para conter o retrocesso hermenêutico ambiental seja a responsabilidade objetiva nas sanções administrativas ambientais, mas pelo risco criado ou pelo risco proveito, respeitando excludentes de culpabilidade. Caso contrário, somente se espera que as gerações futuras venham a pensar: eles não tiveram culpa pelo que aconteceu.

* Marcelo Kokke é mestre e doutor em direito pela PUC-Rio, especialista em processo constitucional, procurador federal da Advocacia-Geral da União, especializado em matéria ambiental, professor de direito da Escola Superior Dom Helder Câmara e professor de pós-graduação da PUC-MG e IDDE

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações